本文摘至經濟部智慧財產局編製之「校園著作權百寶箱」 作者:賴文智.王文君

11. 什麼情形下會構成「抄襲」?

經常聽到有人指稱別人「抄襲」他的著作,侵害他的著作權,也常聽到有人會問,什麼情況下會構成著作的「抄襲」?事實上,著作權法從來沒有使用過「抄襲」這二個字。一般來說,通常所謂的「著作抄襲」,應該是指構成著作「重製權」或「改作權」的侵害。舉例來說,若是A將B所發表的文章,幾乎原封不動地放到自己發表的新書作為某一個章節,這時候一般會認為A「抄襲」B的文章,在著作權法上則會認為A侵害B文章的「重製權」;若是A利用B所發表的文章,另行改寫成劇本,則一般還是會認為A「抄襲」B的文章,在著作權法上則因為A的改寫動作有獨立的創意,構成「改作」行為,所以,會認為A侵害了B的「改作權」。

上述這樣的理解方式,雖然對於學習著作權的人還算容易了解,但社會上一般在遇到著作權侵害的問題時,還是比較多單純地以「抄襲」來描述,而為了因應社會上多數人對著作權侵害的理解,司法實務上也發展出來如何進行著作「抄襲」的判斷原則。一般較常引用的判決,是最高法院81年度台上字第3063號判決,其明確指出「認定抄襲之要件有二,即(1)接觸,(2)實質相似。主張他人之著作係抄襲其著作者,應舉證證明該他人曾接觸被抄襲之著作,構成二著作實質相似。」也就是說,當著作權人要主張他人的著作構成「抄襲」時,必須要符合二個要件,一個是要證明他人有「接觸」自己的著作,另一個是他人的著作與自己的著作構成「實質相似」。而由於要證明有「接觸」,有時候在雙方當事人過去沒有任何往來的情形,會比較困難,因此,實務上也會透過著作發行的數量、通路、時間、知名度等,推斷有高度接觸的可能性,或是當著作構成「實質相似」時,若被指稱著作侵害的人沒有辦法證明是「獨立創作」的時候,也可推定有「接觸」的可能。

目前司法實務對於著作「抄襲」的認定,確實符合人民一般的法律感情,就是如果你要指稱我抄襲你的著作,你要證明我曾經看過或參考(接觸)你的著作,而且二個人的著作要很像(實質相似),才會構成著作抄襲。然而,在著作權法的法律適用方面,則可以再把上述原則做一些細部的說明如下:

  1. 著作權法承認「平行創作」的保護:著作權法與專利法不同,承認不同的創作者,若是在「獨立創作」的情形下,偶然創作出非常相似的作品,或是因為參考的素材相同,而創作出非常相似的作品(例如:在同一個地點拍照或繪畫、利用同一個屬於公共所有的雕像或畫作進行改作等),這時候因為雙方各自獨立進行創作活動,都是屬於著作權法所鼓勵的促進國家文化發展的活動,因此,即使二個作品很像,是分別給予二個不同的獨立的著作權加以保護,二個作品間也沒有著作權侵害的問題,一般稱為「平行創作」的保護。
  2. 是否構成「實質近似」必須以作者的「創意活動」之所在為主要判斷標準:有時候二個著作間就其整體看起來「大同小異」,但因為著作權法保護的是作者的「創作」,所以,若是「大同」的部分,雙方都是參考某一些相同來源的素材,而「小異」的部分,則是雙方各自創意所在,這時候,即使可證明有「接觸」,仍然不會構成「實質近似」。例如:A看到B在植物園寫生的畫作覺得很美,隔天也到植物園去找到同一朵荷花,嘗試在與A的畫作相同的角度作畫,雙方以水彩繪製的荷花外觀看起來很像,A也曾經看過B的畫作,但仔細看則發現因為A並不是看著B的畫作從事創作,而是自己直接看著現實的荷花進行創作,二者繪製手法亦有所不同,則這樣的差異點正是著作權法保護的創作活動,因此,也不會構成著作權的侵害。
  3. 是否有「接觸」在著作權法上僅是用以證明是否屬於「獨立創作」的輔助證據:若是可以證明有「接觸」或是有相當高接觸的可能性,則被指稱侵害著作權的人,要花更多的努力提供有利的證據,來證明自己是「獨立創作」,並非著作權的侵害。因此,也有許多創作者會儘量避免在很近的時期,創作自己曾經接觸過相同主題或創意的著作,以避免引發不必要的爭議。
  4. 著作權法僅保護「表達」,不保護「思想」,若屬於「思想」等抽象事物的相似,並不構成著作權的侵害:著作權法第10條之1規定:「依本法取得之著作權,其保護僅及於該著作之表達,而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」有許多被指稱「抄襲」的情形,往往只是採用了相同的概念或原理進行創作,或許在學術上可能違反學術倫理,但未必構成著作權的侵害,這個部分可以一併參考第1篇第12題的說明。
  5. 即使證明有「抄襲」,還是要回歸著作權法的規定,認定構成「重製權」或「改作權」的侵害:理論上,若法院認定構成「抄襲」時,必然有「實質相似」。但「實質相似」還必須區分較後從事創作之人,是否就新的著作,有自己獨立的創作在裡面,如果沒有的話,應該論以「重製權」的侵害;如果有的話,則應該論以「改作權」的侵害。

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